2017_I Newsletter Arbeitsrecht

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Rechtsanwalt Arbeitsrecht Yves Heinze zum Thema 2017_I Newsletter Arbeitsrecht

Top Schlagworte: Arbeitnehmer Kündigung Kläger

1. Bekanntmachung Neufassung Arbeitnehmerüberlassungsgesetz 28.02.2017:

Das bereits in unserer update-Veranstaltung vom Januar angesprochene neu gefasste AÜG ist nunmehr veröffentlicht. Maßgeblich dürfen weniger als 18 „aufeinanderfolgende Monate“ der Überlassung bestehen, andernfalls wird ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründet. Die Definition „aufeinanderfolgend“ ist hierbei nicht wortgetreu zu lesen, eine Zusammenrechnung erfolgt, wenn nicht wenigstens 3 Monate Karenzzeit zwischen den Einsätzen besteht, auch der vorherige Verleih desselben Arbeitnehmers durch einen anderen Verleiher ist schädlich. Tarifliche Öffnungen oder Übernahme tariflicher Regelungen durch Betriebsvereinbarung sind möglich. Die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher erfolgt nunmehr auch dann, wenn die Abrede Verleiher-Entleiher formal nicht ordnungsgemäß erfolgt (z.B. konkrete Bezeichnung AN).

2. BAG 24.08.2016: gedankliche Zuordnung bei Vertretungsbefristung

Die Vertretung aus Krankheitsgründen kann durch einen befristeten Arbeitnehmer erfolgen, die Befristung ist aus diesem Grund dann gerechtfertigt nach § 14 Abs. 2 TzBfG. Übernimmt der befristet Eingestellte unmittelbar die Tätigkeit des krankheitsbedingt Verhinderten, ist der Kausalzusammenhang zwischen Befristung und deren Grund unproblematisch. Der Arbeitgeber kann aber auch mittelbare Vertretung anordnen, das heißt die Aufgaben des Erkrankten werden durch andere Arbeitnehmer des Betriebes erfüllt und deren Aufgabe wird wiederum durch den befristet Eingestellten erfüllt. Hier hat das Unternehmen die Befristungskette darzustellen.
Eine dritte Variante liegt in der sogenannten „gedanklichen Zuordnung“, hierbei kommt es nicht darauf an, ob und wie die Aufgaben des Erkrankten ausgeübt werden. Selbst wenn der Erkrankte die durch den Befristeten ausgeübte Tätigkeit nie vornahm, kann eine wirksame Vertretung vorliegen, wenn das Direktionsrecht das Unternehmen berechtigt, dem Erkrankten diese Tätigkeit überhaupt zuzuweisen und diese gedankliche Zuordnung im Arbeitsvertrag benannt wird. Die Klägerin wurde „zur Vertretung der erkrankten H“ eingestellt und in deren Tätigkeitfeld, aber ergänzend auch zur Urlaubsvertretung einer weiteren Mitarbeiterin, beschäftigt. Da auch der Stammkraft H diese Urlaubsvertretung zuweisbar gewesen wäre, kommt es nicht darauf an, dass die Stammkraft eine solche Urlaubsvertretung tatsächlich nie ausgeübt hat.
Die Klägerin meinte, die Befristung sei nicht wegen der Vertretung der H gerechtfertigt, weil ein dauernder Vertretungsbedarf bestehe mangels Personalreserve der Beklagten in diesem Bereich. Das BAG verneint dieses Argument, es betont, das Unternehmen müsse keine solche Reserve vorhalten, um die routinemäßig anfallende Arbeit jedenfalls mit unbefristet Beschäftigten erfüllen zu können. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf besteht, den der Arbeitgeber auch durch eine Personalreserve unbefristeter Arbeitnehmer abdecken könnte, kommt es für das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung nicht an, so das BAG. Im Gegensatz zur Befristung nach § 14 II Nr. 1 TzBfG wegen vorrübergehendem betrieblichem Bedarf muss für die Befristung zur Vertretung nach Nr. 3 bei Vertragsschluss nicht prognostiziert werden, nach Ablauf der Befristung bestünde allgemein kein (Dauer-)bedarf mehr. Für diesen Befristungsgrund der Nr. 3 ist allein die Prognose des Fortfalls des konkreten Vertretungsbedarfs durch Wiedergenesung der Stammkraft erheblich.
Die Befristung erwies sich daher als gerechtfertigt. Allerdings kann durch die gedankliche Zuordnung der Ausfall der Stammkraft nicht zur Begründung einer weiteren Befristung anderer Arbeitnehmer herangezogen werden, der Arbeitgeber hat sich insofern bereits durch die Zuordnung auf den ersten befristeten Vertreter festgelegt.

3. LAG Berlin 01.11.2016: einstweilige Verfügung bei Versetzung

Eine Versetzung steht stets unter Vorbehalt der Billigkeit im Sinne des § 106 GewO. Die Klägerin war in der Filiale einer Einzelhandelskette beschäftigt und sollte von Cottbus nach Frankfurt/Oder versetzt werden. Der Arbeitsvertrag enthielt die Bezeichnung „Arbeitsort Filiale 3…EC Cottbus“. Die Klägerin wehrte sich, das Arbeitsgericht Cottbus erließ die einstweilige Verfügung mit Blick auf die Unzumutbarkeit hinsichtlich des monatlichen Bruttoeinkommens und anfallender Fahrtkosten. Das LAG bestätige dies im Wesentlichen. Angesichts der Arbeitsvertragsklausel sei von einer Bindung an den Arbeitsort Cottbus auszugehen. Zwar hätte eine allgemeinere Regelung „Arbeitsort Cottbus“ als solche nicht genügt, das örtliche Direktionsrecht zu beschränken. Da der Arbeitsvertrag aber in weiteren Klauseln auf „die Filiale“ im Singular Bezug nahm, sah das Gericht die Konkretisierung auf diesen Arbeitsort an, der Arbeitsvertrag ließ also keine anderweitige Beschäftigung außerhalb der Filiale zu. Zu unterscheiden ist jedoch (so das Gericht mit Hinweis auf BAG 5 AZR 249/11, wonach ein Arbeitnehmer sich einer unbilligen Ausübung des Direktionsrechts nicht einfach widersetzen darf, sondern das Arbeitsgericht anrufen muss) ob die Direktionsrechtsausübung über die Unbilligkeit hinaus nicht noch aus anderen Gründen heraus unwirksam ist (so der konkrete Fall hier wegen der konkreten arbeitsvertraglichen Sperre anderweitiger örtlicher Beschäftigung.

4. LAG Niedersachen 29.11.2016: nichtverlängerte Befristung wegen Adipositas

Der mit einem BMI von 40 stark übergewichtige Mitarbeiter wurde zunächst 2 Jahre befristet eingestellt. Er wünschte die Fortsetzung der Tätigkeit, auch das Unternehmen war grundsätzlich zufrieden. Erhebliche gesundheitliche Einschränkungen des als Kraftfahrer Beschäftigten bestanden während der befristeten Beschäftigung nicht. Das Unternehmen lehnte die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab. Der Kläger versuchte auf Grundlage des AGG wegen einer Diskriminierung aufgrund Behinderung die Befristungsabrede zu Fall zu bringen, mithin ein unbefristetes Arbeitsverhältnis durch das Arbeitsgericht feststellen zu lassen. Die Ablehnung des Unternehmens beruhte nämlich auf der vertrauensärztlichen Untersuchung, wobei mitgeteilt wurde, dass bei einem derart starken Übergewicht mittelfristig mit einer Gesundheitsgefährdung zu rechnen sei. Das LAG sah keine Diskriminierung nach AGG und verneinte auch eine Behinderung weil der Kläger trotz Adipositas an der wirksamen Teilhabe im Berufsleben (noch) nicht gehindert sei. Die vertraglich geschuldete Tätigkeit sei ihm ohne weiteres möglich gewesen. Deshalb kam eine Unwirksamkeitserklärung der Befristung aufgrund Diskriminierung nicht in Betracht.

5. BAG 15.12.2016: Internationale Zuständigkeit/Rechtswahl Arbeitsvertrag

Der Kläger arbeitete in einem Vertriebsteam in Deutschland und der Schweiz, erfüllte seine wesentlichen Arbeitspflichten aber in Deutschland. Er klagte gegen die in der Schweiz ansässige Arbeitgeberin vor deutschem Arbeitsgericht. Zuständigkeitsbegründend für die deutsche Gerichtsbarkeit war im Wesentlichen ein Verzicht auf die Rüge des unzuständigen Gerichtsstands seitens des beklagten Schweizer Unternehmens. Hierbei muss international-rechtlich nicht, wie im deutschen Zivilprozess, streng ein Einlassen auf die Hauptsache oder eine fehlende Rüge in der mündlichen Verhandlung vorliegen, sondern es genügen geminderte Verzichtsaspekte. Zudem befasste sich das Gericht mit der Frage des anzuwendenden Rechts. Es nahm eine konkludente Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts an und arbeitete hierzu Indizien heraus, wie die Vertragssprache (hier unergiebig, da in beiden Ländern Deutsch gesprochen wird), den Ort des Vertragsschlusses, entscheidend jedoch die Bezugnahme des Vertrages auf einzelne Vorschriften des BGB. Hinzu kommt die vereinbarte Währung in Euro als Indiz. Zudem sah es auch im Verhalten der Parteien im Rechtsstreit eine konkludente Rechtswahl, wenn sie sich ausschließlich auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates beziehen. Angesichts der Annahme deutschen Rechts war die unzutreffende Kündigungsfrist gemäß § 4,7 KSchG binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung zu rügen. (anders Schweizer Recht!). Allerdings darf nach Art. 8 I ROM-I-VO Arbeitnehmern nicht der Schutz entzogen werden, der durch die so genannten „zwingenden Bestimmungen“ des Rechts gewährt wird, das ohne Rechtswahl auf den Vertrag anzuwenden wäre, es erfolgt insofern ein Günstigkeitsvergleich. Sind mehrere Staaten betroffen, kommt es zunächst für den gewöhnlichen Arbeitsort an, an dem oder von dem aus die berufliche Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird im Sinne eines Mittelpunkts der Tätigkeit. Ist dieser nicht feststellbar, kann auf die einstellende Niederlassung zurückgegriffen werden. Mangels Einhaltung der 3-Wochefrist hinsichtlich der fehlerhaften Kündigungsfrist sieht das BAG die Kündigung als wirksam an, das heißt, sie beendet das Arbeitsverhältnis zu einem „falschen Termin“.

6. LAG Hamburg 21.07.2016: Kündigungsschutz stellvertretender Datenschutzbeauftragter

Angesichts einer längeren Erkrankung des Datenschutzbeauftragten wurde der Kläger befristet für ein halbes Jahr zu dessen Stellvertreter bestellt. Binnen des einjährigen Nachlaufzeitraums nach Ablauf der befristeten Funktion kündigte das Unternehmen dem Kläger, er berief sich auf Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 BDSG. Das Gesetz regelt den SonderKüSch nur für den eigentlichen DSB, nicht aber explizit für dessen Stellvertreter. Das LAG erweitert jedoch, entscheidend sei, dass die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter tatsächlich ausgeübt worden sei. Die Beklagte hatte argumentiert, wegen befristeter Vertretung komme der Schutzgedanke des Sonderkündigungsschutzes nicht in Betracht, dieser solle vermeiden, dass der Datenschutzbeauftragte gerade wegen seiner Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter gekündigt werde. Die Befristung wirke schließlich unabhängig hiervon, es fehle an der Konfliktsituation. Das LAG führt aus, dass der Sonderkündigungsschutz nur für Datenschutzbeauftragte, die nach § 4f Abs. 1 BDSG „zu bestellen sind“ wirke. Es ist also zu fragen, ob es der Bestellung des stellvertretenden Datenschutzbeauftragten bedurfte, als Ausfluss einer gesetzlichen Pflicht. Ob die Bestellpflicht für Stellvertreter gilt, ist umstritten. Das LAG bejahte dies, weil im Betrieb personenbezogene Daten automatisiert verarbeitet werden. Konsequent kommt zum Ergebnis der Unwirksamkeit der Kündigung, ließ aber wegen der offenen Rechtsfrage die Revision zum BAG zu.

7. BAG 26.10.2016: Umkleidezeiten und Wegezeiten – vergütungspflichtig?

Das BAG stellt wiederholt fest, dass Umkleidezeiten dann zur Arbeitszeit, welche zu vergüten ist, zählen, wenn im Betrieb eine bestimmte Arbeitskleidung vorgeschrieben ist. Der Arbeitnehmer trägt allerdings die Darlegungs- und Beweislast für Umkleide- und Wegezeiten. Dem stand die Regelung im Betrieb entgegen wonach der Arbeitgeber versuchte zu vereinbaren, dass die Wegzeiten von Stempeluhren oder Pausenräumen/Umkleideräume zur Arbeitsstätte leistungsentgeltfrei seien. Der Kläger machte geltend, er habe täglich 36 Minuten für Wegezeiten und den Umkleidevorgang benötigt und verlangte entsprechende Vergütung. Dem entsprach das BAG und half dem Arbeitnehmer hinsichtlich der Zeitfaktoren durch Schätzung nach § 287 ZPO. Es sah durch den Arbeitsvertrag die Vergütungspflicht nicht als abbedungen an, da AGB vorlagen. Eine Abbedingung sei durch die Vertragsklausel nicht erfolgt, weil ein Stundenentgelt zur Zahlung vereinbart sei. In diese Stunden zählen auch die Umkleidung und entsprechende Wege.

8. BAG 17.11.2016: Datennutzung aufgrund Betriebsvereinbarung

Durch Betriebsvereinbarung wurde im Unternehmen (öffentlicher Nahverkehr) die Nutzung von Datenerfassungssystemen durch alle Fahrer vereinbart. Der Kläger weigerte sich und erhielt hierauf Abmahnungen. Er war tariflich nur noch außerordentlich kündbar. Entsprechend erfolgte eine außerordentliche Kündigung, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist aus verhaltensbedingten Gründen, weil der Kläger an der Datenerfassungsmaßnahme nicht teilnehmen wollte (Erfassung hochtourigen Fahrens, Laufzeitüberschreitung, scharfes Bremsen, überhöhte Beschleunigung, Geschwindigkeitsüberschreitung). Das BAG hielt die Kündigung mit Auslauffrist für wirksam. Die Betriebsvereinbarung sei eine hinreichende Grundlage zur Verpflichtung des Klägers an der Datenerfassungsmaßnahme teilzunehmen. Hiergegen hat der Kläger wiederholt vorsätzlich verstoßen. Der Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung sei durch § 4 BDSG in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung gerechtfertigt. Das BAG hielt die Datenerhebung für notwendig, weil keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer vorlag und auch die Abwägung der gegenseitigen Interessen zugunsten des Unternehmens stritt.

9. BAG 07.12.2016: Bezugnahme auf Tarifregelungen in Arbeitsverträgen

Nehmen Arbeitsverträge auf Tarifverträge Bezug, kommt es darauf an, ob die Verträge vor dem 01.01.2002 geschlossen wurden oder nicht. Auch spätere Vertragsänderungen nach diesem Stichtag können die rechtliche Einordnung der Bezugnahmekauseln ändern. Der Kläger machte Zahlungsansprüche nach der aktuellen Entgelttabelle des Tarifs geltend. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag enthielt eine pauschale Bezugnahme auf den einschlägigen Tarifvertrag. Als Resultat einer Änderungsvereinbarung aus 2003, so das BAG, sei aus der vorherigen Einordnung als Gleichstellungsabrede eine zeitdynamische Verweisung geworden, welche eine unmittelbare Bindung an die Entgeltentwicklung des Tarif bewirke. Was lief falsch? Nach BAG stellt eine Klausel „jeweils gültigen Verfassung des Tarifs“ im Regelfall eine dynamische Kopplung an die tarifliche Vergütungsentwicklung dar. So jedenfalls, wenn die Bezugnahmeklauseln nach dem 01.01.2002 vereinbart wurde. Die gilt aber auch für nach dem 01.01.2002 geänderte Verträge, wenn auch die Tarifbezugnahmeklausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht wurde. Dies ist der Fall, wenn geregelt ist, dass „alle anderen Vereinbarungen des Altvertrages unberührt bleiben“. Hierin sieht das BAG das Festhalten an der Bezugnahme auf dem Tarif als rechtsgeschäftlich bestätigt an. Primär hatten die Parteien 2003 lediglich die Arbeitszeit verändert, jedoch formuliert „Der Arbeitsvertrag aus 1992 bleibt im Übrigen unberührt“. Hiermit hätten die Parteien, so das BAG, vereinbart, dass sämtliche vorhergehenden Abreden mithin auch die Bezugnahmeklausel in ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung einbezogen worden. Hieran ändert auch nichts, dass das Unternehmen bereits 1995 aus der in Bezug genommenen Tarifvereinigung ausgetreten war. Hierauf gilt es bei der Vertragsgestaltung zwingend zu achten.




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Artikel - Info

Datum: 26.04.2019
zuletzt überarbeitet: 26.04.2019
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Rechtsanwalt Arbeitsrecht Yves Heinze
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07743 Jena
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Autor: Rechtsanwalt Yves Heinze

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